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民营企业经营中的法律风险与防范

发布时间:2016-09-23 14:30文章来源:网络整理
    经过改革开放以来二十多年的发展,民营企业已经在我国的经济结构中占有十分重要的地位。据统计,我国民营企业总户数已达800万家,分别占全国企业总数99%、工业产值60%、工业增加值40%、实现利税77%、出口额60%、城镇就业机会的75%,民营企业的年产值增长率一直保持在30%左右,远远高于同期国民经济增长速度。中华民族伟大复兴的希望已经历史性的落在民营企业而不是国有企业身上。但是在迅猛发展的背后,因为体制的、传统的等各方面的原因,民营企业也暴露出自身一些先天的不足,这其中尤为突出的表现就是企业家的法律意识不强、法制观念淡漠、依法维护自己合法权益的手段和能力欠缺。这一问题如果长期得不到解决,不但影响民营企业持续、健康、稳定发展,更会关系到税收的提高、国家经济实力的增强、就业的增长和更大范围的社会稳定,因为企业家的财富从根本上说最终仍然是社会财富的一部分,企业家通过合法经营获得财富的过程同时也是其自觉或者不自觉履行社会责任的过程,在这一过程中,必然带来税收的增加,创造大量的就业岗位。所以,民营企业的健康发展,不仅仅是企业家个人的事,更是全社会的事,民营企业的成长壮大是企业之福、企业家致富,更是社会之福、民族之福、国家之福。同时改革开放的历史证明,市场经济首先是法制经济,企业的一切经营活动必须置于法律的框架下,企业存续、发展过程中的一切纠纷必须以法律的手段规范、调整和解决,任何期望通过政治的、家族的甚至暴力的方式解决纠纷的想法都从根本上违背了法制经济这一历史大趋势,或许可以一时奏效,但对一个成功的、负责任的企业家而言,必须具有战略眼光,未雨绸缪,主动把握历史大势,顺应历史潮流。

综合分析起来,民营企业经营中的法律风险大体上可以归纳为三类:第一产权风险,第二管理风险,第三因个人原因引起的风险。下面分别论述。

一、产权风险

何谓产权,产权首先是一个经济学的概念,严格的法律意义上没有产权的概念,法学词汇中只有所有权、经营权、物权的概念。产权应该是结合了所有权和物权的一个概念。《物权法》(草案)第二条“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。 本法所称物权,指权利人直接支配特定的物的权利,包括所有权、用益物权和担保物权”。这里约定俗成地借用产权这一概念。

所谓产权风险,主要指的是企业的所用权、经营权因约定不明所发生的纠纷。

(一)、产权不清的表现形式

1、“哥们儿”公司

公司发起人是彼此信任的朋友,名为公司,实际上是合伙企业,本来应该受到《合伙企业法》的规范,但却照搬了公司的形式。“入股”、“一人一股”或“一人几股”、“几人一股”的习惯说法,由此所产生的盈利有纠纷、亏损也有纠纷的法律后果。合伙企业和公司制企业的区别,合伙人之间无限责任与股东之间有限责任的区别。属于典型的产权不清,法律风险最大,实践当中因为证据的欠缺,纠纷最复杂。

2、“夫妻店”公司

“夫妻店”式的公司可以说是实践中最为常见的民营企业组织形式。许多民营企业家在创业之初即为夫妻共同打天下,公司注册为夫妻二人所有;也有的民营企业家为了满足公司法规定的“公司股东必须为两人以上”的强制性要求,但又信不过别人,因此将公司注册为夫妻二人所有,实质由一人经营。

其实公司法并没有规定夫妻不能共同注册为公司股东,夫妻公司本身也并不具有任何法律上的瑕疵。问题不在于股东身份,而在于一个店字,实践中,这种夫妻店式的公司往往与家庭并无实质分别,尤其是财产上混为一体,家事公事区分不清,由此就会产生公司法上的问题,按照“揭穿公司面纱”的理论,可能招致公司人格的丧失,失去“有限责任”的保护,将整个家庭与公司混同。后边还要讲到在这种情况下如果企业家的婚姻出现问题,对公司的发展无疑将是灾难性的。

3、“幼子”公司

实践中这种情形也不在少数,很多民营企业为了满足公司法规定的“公司股东必须为两人以上”的强制性要求,但同时又不愿同他人共同拥有和经营公司,甚至出于各种考虑,也不愿采取夫妻公司形式,就往往想到将自己未成年的子女列为公司股东,我们将这样的民营企业形象地称为“幼子公司”。显然,未成年的子女因为不具有民事行为能力而无法成为有效的公司发起人,由此可能为公司以后的运作埋下法律风险,也可谓法律畸形之一种。

4、“影子”公司

这里说的影子公司实质是指公司的实际出资人出于各种考虑不愿意以自己的名义注册公司,而是采取自己出资,由他人登记为股东的办法设立的公司。这种作法在实践中也极为普遍。一般是民营企业家在发展到一定规模后,避免显富而安排他人作为公司名义出资人,但出资仍由其承担。另外,也存在一些真正想出资设立公司的人,由于身份或其他方面的原因,无法满足公司法对股东身份的要求,不得已而安排他人作为公司名义出资人设立公司,如常见的公务员下海现象,就多采取这种“影子”公司的作法(煤矿、铁矿、歌舞厅、桑拿洗浴等自然资源垄断行业以及需要调动政府资源才能有效运作的暴利行业)。“影子”公司的意思是说,虽然公司的名义股东是甲,但是无论从资金、管理各方面,甲又要听从实际出资人乙的操纵,甲好比是乙的影子,因此,我们称其为影子公司。

5、“牌子”公司

“牌子”公司的意思是说,随着民营企业不断发展壮大,他们由最初的一个核心公司,逐步开始在不同的地方设立不同性质的公司,试图构造一个属于自己的公司集团,但是非核心公司之外的其他公司又都具有独立的法人资格。而更为关键的是,这些外围公司虽然都具有形式上的独立法人资格,但从实质上看,它们不过是达到某种目的的牌子,从资金、业务、人事等各方面都受到核心公司的严格限制,是核心公司伸向其他方面的触角,从这个意义上说,这些外围公司不过是有名无实的公司。

6、“借贷”公司

民营企业发展到一定规模以后,面临的其中一个最大问题就是资金需求无法得到满足。作为替代办法,民营企业家往往考虑拉拢私人或其他公司的投资,但是很多人担心民营企业的前景,不愿意承担经营风险,出于种种原因,又不愿意或不能采取直接借贷的形式。在这种情况下,便会产生借贷公司形式,及投资人以公司出资人的身份加入公司,列为公司股东,但同时约定,只是按照固定比例收取收益,不参与经营,也不承担公司经营风险和其他债务。

因为我国法律不允许企业之间的相互借贷,向个人集资又面临刑法上非法集资的罪名,所以为了实现融资目的,这些企业或公司之间往往采取形式上的联营或入股,而实际为借贷形式。

(二)、上述畸形公司的法律风险:

1、“夫妻店”公司、“牌子”公司与“公司人格否定”

公司人格否认是指司法机关为阻止公司独立人格滥用和保护债权人利益,就具体法律关系中的特定事实,否认公司与其背后的股东各自承担有限责任,责令公司的股东对公司的债权人直接负责。

适用公司人格否认制度的情形比较复杂,概括起来有以下几种:1。公司财产与股东或者其他公司财产不能区分;2、某公司与莫成员之间或与其他公司之间没有严格的分别;3、虚拟股东;4、公司资本显著不足;5。滥用公司形式。

我国公司法虽然没有规定公司人格否认制度,但并不意味着我国法律允许滥用公司人格。公司人格否认制度最直接的后果就是导致股东与公司承担连带责任。

2、“幼子公司”与“公司成立无效”

公司成立无效是指已经获准登记的公司由于其设立时不可补正的瑕疵,在事实上不具备法人资格而被有权机关认定其自始不成立。我国公司法没有公司成立无效的规定,仅有公司撤销的规定,司法实践中,撤销公司登记制度类似于公司成立无效制度的功能。

公司成立无效是因公司设立行为违反法律规定引起的。其情形分为以下几方面:1、公司注册资本不足;2、公司发起人或股东不适格;3、公司章程缺乏必要记载事项;4、没经过法定程序;5、从事特定事业的公司未经主管部门批准。幼子公司就属于上面提到的“公司发起人或股东不适格”的情形。

公司设立过程中,存在上述情况的直接的法律后果就是可能导致公司登记被撤销。我国公司法第206条规定,公司成立撤销的原因是办理公司登记时,虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记,情节严重的。出现上述情况的公司由公司登记机关撤销公司登记、吊销营业执照,公司由此进入清算程序。最高人民法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》中也对此问题做过针对性的批复。认定公司不成立,出资人以公司名义从事的民事活动所遗留的债务,应当依照合伙法律关系的性质处理。

显然,公司成立无效的法律后果也是相当残酷的,一个经营良好,蒸蒸日上的民营企业完全有可能因为设立之初的法律瑕疵宣告无效,断送前程。而且,公司被认定为不成立后,所遗留的债务就直接归由出资人共同承担,“有限责任原则”的保护就无从谈起,整个企业的风险便与民营企业家所有个人财产混在一起,不仅经营计划和事业发展发生紊乱,而且个人财产也可能随之流失。

3、“影子”公司与“股东权益落空”

在“影子”公司中,“影子”(出资人)比处于前台的名义出资人或名义股东更加关注公司的利益,他们只是碍于某种原因不愿或无法走向前台,亲自掌控公司。可以合理推定他们对公司股东权益的需求是远大于名义股东的。但遗憾的是,“影子”股东权事实上是完全系于名义股东的个人诚信之上的,换句话说,实际出资人的公司权益无法得到一种制度的保障。当然,如果实际出资人和名义股东之间事先有协议的话,名义股东拒绝受实际出资人的操纵,实际出资人可以转而寻求合同法上的救济,请求名义出资人承担违约责任。但是即使名义出资人承担了违反协议的责任,实际出资人在公司的权益仍然是可望不可及的。因为实际出资人和名义出资人之间的协议无法对抗公司或公司的债权人等第三人,而这种公司利益上的损失是无法通过名义出资人承担违约责任而完全弥补的。更何况很多情况下,实际出资人和名义出资人仅凭口头约定而无任何书面的出资协议。另外,依照我国公司立法的基本原则和其他立法规定来看,这种实际出资人和名义出资人之间的出资协议能否具有法律效力也存有疑问。我个人倾向于协议无效,因为协议是以合法的形式掩盖非法的目的,或者说采用协议方式的直接目的就是要规避法律的强制性规定。

4、“借贷”公司与“联营无效”

从法律上看,个人向民营企业投资收取固定收益和企业同民营企业联营收取固定收益的作法,所面临的法律风险是不相同的。

个人向民营企业投资,作为出资人而成为公司股东,但不参与企业经营,只收取固定收益,属于所谓的“干股”股东(与民间借贷的区别、关于利息的约定、区分是否属于非法集资的政策界限《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“但是,具有下列情形之一的,应当认定无效:(一)企业以借贷名义向职工非法集资;(二)企业以借贷名义非法向社会集资;(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为。)。但是企业同民营企业联营,又收取固定收益的,在司法上往往被认定为企业间相互借贷,直接违反了“禁止企业间相互借贷”的规定,这样的约定构成所谓的“保底条款”,不具有法律效力。由此可见这种“借贷”公司的法律危险性。

5、“家长制”公司与“治理低效”

“家长制”企业到底是否能够行得通?对此并无定论,但是“家长制”的经营方式却是人们普遍反对的。虽然家长制集中力量办大事,也确实在民营企业大原始积累过程中表现出了巨大优势,但对于企业的长远发展,特别是入世后对非公有制经济的挑战来看,这一管理模式的劣势日益显现。

首先从决策的角度看,家长的经验可能不是财富,而是包袱,一旦一个人投资决策失误,整个家族企业就可能很快跨掉。家族管理下的企业安全度过“婴儿期”,企业规模不断扩大,而权利却更加集中,缺乏约束机制,企业内部缺乏民主气氛,这使企业决策风险加大,很难做到企业决策的科学化、合理化。决策权和管理权集中在一个人手里,没有人约束,没有人监督,就容易出现决策失误。同时企业决策者事务缠身,家族企业的老总大包大揽,很难考虑战略问题,随着企业的发展,分工越来越细,创业者不可能是全才,应当合理发挥专业人才的优势。

更为重要的是,对于一个大的企业,完全由一个人操纵是非常危险的事情。如果一个企业由一个人掌控,那么这个企业就必然没有内部管理制度,即使有,也无法真正发挥效力,因此,企业各方面处于企业家个人情感的控制下,完全没有制度的规范和保证,就无法与现代商业社会接轨,同时也无法被外部的法律社会所接受。但是在现代社会,无法想象一个企业不同其他企业进行交易。

家族制企业的根本法律风险体现在违反《公司法》的原则,没有建立起分权制衡的科学机制,无法形成有效的公司治理结构,违背企业发展壮大的客观规律。

(三)风险防范措施与法律对策

1、按照公司法的要求,从根本上规范公司的设立行为

公司设立是指发起人按照法律规定的条件和程序,为组建公司,使其取得法律人格而必须采取的一系列法律行为的总称。设立过程也就是孕育公司的过程,公司这一市场主体不是骤然出现的,在其成立之前有一个漫长而复杂的设立过程。即在设立公司的过程中,公司发起人是否对打算设立的公司进行了充分的设计,是否对公司设立过程有了充分的认识和计划,是否对公司进行了充分出资,以及发起人是否具有相应的资格,这些都关系到拟设立公司是否有一个合法、规范、良好的设立过程。如果在公司设立之初,即存在法律上的瑕疵,那么必然为公司的运作埋下隐患。这种法律的畸形虽然并不一定会引发法律危机,但只要得不到消除,必然作为一种法律风险而长期存在。

因此,为了避免将法律的风险带入公司的经营过程,从公司设立之初就应当充分注意规范运作,避免如同上文所述“幼子”公司的出现。公司设立不可避免涉及各种法律问题,处理不当不仅可能为企业埋下法律风险,而且在公司设立之际,就可能引发各种法律纠纷,因此,为了塑造法律上完全健康的公司实体,可以考虑聘请专门的服务机构和专业人员进行公司注册,利用“外脑”的专业知识和经验,避免将法律隐患带入公司体内。

对已经开展实质运作的公司,应果断修改公司章程,将以前不规范的地方纠正过来,避免将潜在风险演变成企业危机。

2、避免公司与其出资人的人格混同

在公司组织和经营过程中,我们也应当牢记,公司与公司出资人或与其他公司在财产、人事经营等方面发生混同,即可能导致公司人格的丧失。为了避免这种情况发生,我们也应当同公司股东或其他公司做到帐目清晰,从资产、经营和人事等各方面同家庭、其他公司划清界限,避免混同,唯有如此,才能做到规范经营,保住公司的独立法人资格。

对于大多数的民营企业家来说,这样的要求甚至有一点过分。他们习惯了生活在公司,从公司帐目上开支,这种公私不分的作法,很多人可能会理直气壮,但这种习惯作法是无法被现代商业法律规则所接受的。如果民营企业家坚持这种作法,其代价就是无法使用公司这种现代的商业工具,更得不到“有限责任原则”的保护。

另外,民营企业家在筹划企业集团安排过程中,实施企业战略规划的过程中,也应当注意,不要落入“牌子”公司的模式。作为替代方式,可以考虑设立分公司作为核心公司向其他领域或者地区延伸的触角,而不是设立独立的公司,但同时又将其业务、资产、人事、管理等高度统一到核心公司之下。如果在企业的核心公司之外,尚有多个的公司实体,就必须处理好核心公司和这些公司的关系,避免混同。

顾雏军的资本迷宫、德隆系的庞大资本帝国都是运用公司法的经典案例。

3、建立良好的治理结构

绝大多数中国民营企业资本在产权上带有强烈的血缘、亲缘和地缘性。这种“三缘”性使得民营企业的运行在相当大的程度上受宗法规则的支配,而不是严格受市场规则支配,这一特征成为绝大多少中国民营企业难以适应市场竞争的制度根源,同时也阻碍中国民营企业建立现代公司治理结构。目前,相当数量的民营企业在组织形式上是有限责任公司,但实质上是业主企业,根本没有建立起现代企业治理结构。“三缘”产权的宗法性与市场经济的法权性之间的矛盾冲突,要求民营企业进行产权改革。

(1)、构建良好的公司治理结构

民营企业的治理机构,要在坚持现代公司法人治理机构的前提下,结合民营企业的实际发展情况进行必要的调整。民营企业要形成以共同治理为特征,制衡与效率相协调的治理模式。治理结构的调整,首先要科学的划分股东会、董事会、监事会、总经理各利益主体的权力和责任,完善企业内部各利益主体的相互制衡机制。其次,引进外部独立董事,发挥独立董事的专家咨询作用。企业发展的重大决策权在董事会,如果董事会成员缺乏专业技术知识、管理知识,那么决策的科学性和有效性会大打折扣。针对目前民营企业所有者普遍的素质水平,很有必要引进在理论水平、专业技术知识方面有专长的外部董事,以利于企业长远发展。

(2)、两权分离

企业所有权和经营权相分离是现代企业的重要特征。民营企业应该认识到,所有权和经营权分离是企业发展的潮流,大势所趋。两权分离意味着企业的决策功能和风险承担功能事实上发生了分离,因此有必要采取严格有效的监督措施,防止企业管理人员欺诈、懈怠;同时还要采取激励措施,促使追求自身利益最大化的经理人员能够作出符合所有者目标的决策。

(3)、吸纳外部投资者

民营企业改革的一个重点是以现代企业制度逐步替代以往的血缘、亲缘、地缘关系下的宗法产权制度。民营企业改革的具体作法是产权开放,即向愿意投资的人开放。有条件的民营企业可以考虑以下两种吸纳外部投资者的方式:第一种引进战略投资者,它是各类公司企业实现可持续发展的一个现实选择,同时也是国际上非常流行的战略运作方式。它不仅具有非常好的融资效果,同时对于公司治理结构的改善和公司整体水平的提升都有非常神奇的功效。现代许多发展迅速的中小企业,尤其是科技企业,几乎普遍采取了这种模式。一个优秀的外部战略投资者,可以为民营企业带来科学的管理技术、先进的企业运作方式、必要的技术、丰富的资金、外部购销渠道等。如果引入的外部投资者是国外企业或投资机构,还可以将民营企业变为外资企业,从而享受税收优惠。更为重要的是,外部投资人的引进,可以改变民营企业现有的产权状况,破除民营企业家一人“产权垄断”的局面,为公司创建现代企业制度创造必要的基础。第二种开放企业,争取上市。上市的好处不仅可以获得公司发展所急需的资金,而且还可以完全改变公司的运作方式。一旦这个过程成功,公司的收益是巨大的。民营企业由此可以建立一套完善的公司治理结构,使得公司运作规范化、科学化。

二、管理风险

概括说来,民营企业在经营管理过程中的法律风险主要包括以下几方面,一是合同风险,二是融资风险,三是劳动关系法律风险,四是商业秘密失窃风险,五是税收风险。下面着重谈商业秘密问题。

(一)什么是商业秘密?反不正当竞争法第10条第3款规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。

(二)什么是侵犯商业秘密罪?

侵犯商业秘密罪,是指采取不正当手段,获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

(三)企业应如何建立商业秘密保护制度

法律对企业商业秘密的保护,根据法律部门的理论将其划分为四类,第一类是民法对商业秘密的保护,简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护,简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护,简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护,简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为,主要适用民法和劳动法保护的规定,对行政法和刑法保护则主要是不作为,即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了(或者从事了)侵害他人商业秘密的行为,一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。

1、依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度

对外经济交往是企业生存和发展的必要条件,没有对外交往,就不能进行交易,企业作为营利组织的目的就不能实现,所以,企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在,所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同,即不管从事何种交往行为,只要存在企业商业秘密有泄露的可能,就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法,供企业参考。

(1)合作开发合同,是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,应归合作开发各方共有,因此,共有各方均有保守技术秘密的义务。

(2)委托开发合同,是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,技术秘密归研究开发人,即受托人所有。因此,建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有,受托人负保密义务。

(3)技术秘密转让合同,是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人,明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权,受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式,许可方与被许可方均要签订保密合同,或者是在许可合同中明确约定保密条款。

(4)商务咨询及服务合同,企业在经营中遇到专门问题,可能求助于专业的咨询服务机构,如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密,也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务,所以非常有必要签订保密合同,或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是,企业与上述机构大多签订书面的合同,也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款,对企业不利,特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统,对企业不利。如果不另行签订保密合同,也应对保密条款进行修改,使其更容易操作,公平地保护企业的商业秘密。

(5)正式合同订立前的商业秘密合同,企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下,存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价,这时主合同是否签订尚不能确定,企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同,约定保密和不使用义务。

须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则,将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用,给企业造成损失的,应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任,不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器,但从更有效保护企业商业秘密的角度出发,笔者还是认为在签订合同过程中,对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同,比缔约过失责任的规定更为有效,更有利于得到保护。

2、依据劳动法保护商业秘密

作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密,企业在使用的过程中,必然为企业的一部分劳动者知悉,而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件,没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此,如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度,在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密,主要包括二个方面:建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议,与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。

(1)、建立保密规章制度

规章制度根据不同的角度可以作不同的区分,没有固定的要求,根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密,相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理(在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理)、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:“用人单位根据劳动法第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定,企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力,在制订时应当通过民程序制定,即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时,制定出规章制度后,还要向员工公示,即向职工传达,使员工知悉。公示的方法包括召开职工大会公布,或者在企业的宣传栏中张贴公示等,才能产生法律上的效力,达到制定规章制度的目的。

(2)、与劳动者签订保密合同

企业与劳动者签订劳动用工合同,是企业的一项义务。劳动法第22条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项,这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款,但不妨碍在劳动合同之外,另行签订保密合同,以约定企业与劳动者之间的权利义务关系,这种方式更为直接有效。

另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题,所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中,劳动者负有保护用人单位的商业秘密,不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争性行为。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者,包括停薪留职人员;后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系,但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则,其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条:“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。

竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势,不具有实用性,或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。”该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定,企业应特别注意应特别注意支付补偿费,否则,竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准,现行的规定没有规定。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例,以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。

( 四)、当商业秘密被侵害时,应采取的法律救济途径

我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门,如前述。相应的法律救济途径可分为四种方式,即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。

1、民法上的救济

民法上的救济,即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式,民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。

第一,违反保密合同应承担违约责任

根据商业秘密保密合同(前面已论述)负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定,泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密,即违约,应承担违约责任。企业在此情形下,可以根据保密合同中约定的解决争议的方式,商事仲裁或者诉讼方式,向约定的商事仲裁机构申请仲裁,或者根据民事诉讼法的规定向管辖权的人民法院起诉,保护企业的合法权益。

第二,侵害企业的商业秘密应承担侵权责任

根据反正当竞争法第10条规定,经营者有下列情形之一的,即属侵害他人的商业秘密:

(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

(4)第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

当事人有上述行为之一,给企业造成损害后果的,企业可以向有管辖权的人民法院提起诉讼,请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

2、劳动法上的救济

劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定,擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的,根据劳动和社会保障部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定,劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下,企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服,在法定期内向人民法院起诉,这是劳动法第79条的规定。

3、行政法上的救济

主要是工商行政管理机关作为不正当竞争行为的主管机关对商业秘密侵权的处理。其依据是《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》,根据上述规定,当企业(申请人)认为其商业秘密受到侵害,向工商行政管理机关申请查处侵权行为,当侵权人侵权行为成立时,其应当承担相应的行政责任。企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求,工商行政管理机关可以进行调解。企业可以直接向人民法院起诉,请求损害赔偿。

4、刑法上的救济

根据刑法第219条的规定,侵犯商业秘密给权利人(企业)造成重大损失的,处三年以下有期徒刑,并处罚金和单处罚金,造成特别严重后果的,处三处以上七处以下有期徒刑并处罚金。如果侵犯企业的商业秘密的行为,不论是基于民法保护发生的,还是基于劳动法保护发生的,企业可根据最高人民法院等六单位《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》第4条第1款第7项的规定,向人民法院提出刑事自诉,要求追究侵权人的刑事责任,并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七章的规定,提起附带民事诉讼,要求侵权人承担民事赔偿责任。但对于严重危害社会秩序和国家利益的案件,企业作为权利人应当根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定向公安机关控告,要求立案侦查,追究其刑责任。在追究刑责任的同时,企业可期于刑事附带民事诉讼的规定,要求侵权人承担民事赔偿责任.

三、企业家因个人原因的法律风险

(一)婚姻风险

民营企业家要如何规避这样的风险以保证企业的正常运行呢?律师认为应该从七个方面着手:

第一、要严格界定婚前财产的范围,这对于那些在结婚前就已经很成功的企业家来说特别值得注意,在界定婚前财产后要进行必要的公证或约定;

第二、推行夫妻财产约定制度,允许夫妻之间就财产问题在法律允许的范围内进行约定,比如约定哪些是共有财产,哪些是个人财产;

第三、完善财产登记制度,让夫妻双方做到心中有数,在发生财产纠纷时法院也能有所依据,如海远公司的经营效益如何、是否真像黄华所讲的巨额亏损等,对这些情况进行取证,已超出了律师的能力范围;

第四、要界定个人财产与其他家族成员财产的份额,这在家族企业中更为重要;

第五、民营企业如果采用公司制,应该在公司章程中写明对这种股东婚姻风险的应付对策,赋予董事会在处理这类事件上的一些权利,以最终保护公司以及其他股东的利益。如提出让比尔·盖茨和他夫人梅琳达签订婚前协议的人就不是盖茨夫妇中的任何一方,而是微软董事会;

第六、资产与债务要明确,比如在本案当中如果真的像被告所说的那些发生资不抵债的情形,那就根本谈不上财产的分割问题,相反,应该是一个夫妻共同债务的承担问题;

第七、财产的担保、抵押、借贷等法律关系要理清楚,免得一旦出现危机时而使得法律关系更加复杂化。

最后要强调的是,企业家不能因为规避这样的风险而损害妇女、儿童的权益,规避风险应该合理、合法、有预见性地进行,其目的是为了保证企业的运行不受企业家婚姻危机的影响,千万不要理解成财富在企业家的婚姻里只是个金钱问题,它还牵扯到公司的安危和事业的成败。

(二)股权继承风险

1、现行法律规定:

我国《继承法》没有规定股权继承问题,该法第三条关于遗产的范围中未明确规定股权。虽然该条第(七)项规定“公民的其他合法财产”可以作为遗产继承,但考察《继承法》的立法经过,可以发现这一项在立法之初是不可能包括股权在内的。现行的《继承法》颁布于1985年,在此之前只有1979年颁布的《中外合资经营企业法》规定了有限责任公司,但中方股东只能是“公司、企业或其他经济组织”,并不包括公民个人,因此在法律上还不存在个人拥有和继承股权的可能性。尽管后来出台的《中华人民共和国私营企业暂行条例》允许国内个人通过私营企业这个中介来拥有中外合资企业的股权,但这一条例诞生在《继承法》颁布四年之后,显然不会影响《继承法》关于遗产范围的规定。

《公司法》虽然出台于早有股权的90年代,然而其在于规定公司组织和公司行为,并没有涉及股权继承问题。虽然该法第三十五条对股东之间、股东与非股东之间出资转让问题作了规定,但这一规定无法适用于股权继承问题。其他法律、法规、规章罕见有股权继承的规定,证监会发布的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号--上市公司股东持股变动报告书》(证监发[2002]85号)第三十条规定:“因继承取得上市公司股份达到规定比例的,信息披露义务人应当披露其与被继承人之间的关系、继承开始的时间、是否为遗嘱继承、遗嘱执行情况的说明等。”由此推断,股权继承已为管理机关所承认,遗憾的是这一规定并不适用于有限责任公司,而且也没有阐明股权如何继承。

2、现行法律框架下股权继承的构想:

由于公司是由两个以上的股东共同出资设立,共同经营管理,因此公司的内部组织系统和运作体系是以股权为基础建立起来的,其经营状况与股东的出资以及股东个人的管理水平、素质乃至与其他股东的相互信任关系是密不可分的。.由此看来,如果让继承人以直接取得公司股东的身份的方式继承股权,显然不符合《公司法》的要求,也难以得到公司其他股东的认可。

对此,笔者对股权继承的法律程序,根据《公司法》的相关规定作如下构想:

1、如果公司股东只有两个,其中一名股东死亡,则由于股东人数不足《公司法》第二十条关于公司股东人数必须两个以上的规定,公司应申请解散,进行清算,所得剩余资产由继承人按照被继承人(死亡股东)对公司的投资比例进行继承;

2、如果公司股东为两个以上,则应参照《公司法》关于股权转让的规定,按以下程序继承股权:

首先,由公司全体股东召开股东会,按照《公司法》第三十五条、第三十八条以及公司章程关于股东表决方式和表决权的规定,对同意继承人受让死亡股东的股权作出决议;如果有股东不同意转让,则该不同意转让的股东应该购买死亡股东的出资,所得转让费作为死亡股东的遗产,由其继承人继承。如果不购买该转让的出资,则依法视为同意转让;

第二、由公司将继承人(股权受让人)的姓名、住所以及受让的出资额记载于公司股东名册;

第三、修改公司章程;

第四、到公司登记机关办理工商变更登记手续。至此,股权的继承得以完成。

此外,在实践中还可能出现死亡股东的继承人是未成年人或是其他无民事行为能力人,在这种情况下,应由其法定代理人代为行使公司股东的权利。

综上所述,有限责任公司的股权,包含了股东的人格权及其对公司的经营权、收益权、知情权等诸多权利属性,而基于其以财产权利为核心的法律性质,股权作为死亡股东的遗产进行继承具有法理上的依据。至于继承人在继承股权并加入公司成为新股东之后,可能因个人的经营能力、观念以及与其他股东的信任感等因素产生的一些新问题,也应该可以在现行的《公司法》等法律框架范围内得到决。


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