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防范企业收购的债务风险

发布时间:2016-09-23 14:12文章来源:网络整理


 

 
   

 



  美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者施蒂格勒曾说:“纵观世界著名的大企业、大集团,几乎没有哪一家不是在某种程度上以某种方式,通过资本并购重组收购等资本运作手段而发展起来的。” 然而,企业重组并购的现实却异常残酷。有资料显示,并购重组的失败率高达70%。而导致失败的一个重要原因就在于对企业并购重组过程中潜在的法律风险,特别是被并购企业的债务风险处理不当或没有防范措施。总结过去的经验,方可使我们的企业在未来的并购途中一路走好。

  经典案例:一元钱买来四亿债务

  1999年10月,北京汇凯集团以一元钱的价格,收购了深圳汇华集团。然而,“便宜无好货,好货不便宜”。曾经风头正劲的汇凯集团因为这一元钱的交易背上了四个亿的债务。

  深圳汇华集团的前身是国有独资的深圳市食品公司,20世纪80年代起曾长期承担内地向香港地区供应鲜活食品的业务,时称深圳八大公司之一。由于经营不善,到1997年已是资不抵债,并且每年还发生2000万元左右的亏损。当时国家加大体制改革,对国企实行“抓大放小”,鼓励国有企业间兼并重组。深圳市政府给汇华集团找了“买家”-北京汇凯集团。

  汇凯集团高层认为,汇华集团虽然资不抵债,但不乏优质资产,如果经营得法,完全有可能“起死回生”。 转让协议在各方均看好的情形下,进展神速。深圳汇华集团的主管单位--深圳市商贸投资控股公司与汇凯集团签订了企业转让协议,汇凯集团以象征性的一元人民币的价格受让汇华集团100%的产权。按照当时的有关规定,转让协议中双方还约定,汇凯集团承担汇华集团所有债权债务,这条约定给后面的故事埋下了伏笔。

  深圳市政府按照当时国家的有关政策,承诺给予汇凯集团一系列优惠政策,包括给予该企业享受六亿多元银行挂账停息的政策,允许不良资产重组、债务剥离等。政府有关部门还承诺,给汇华至少5年“保护期”,在此期间,汇凯只管大胆重组,不用担忧汇华的债务关系等问题,此后,还签发了市长办公会会议纪要,此承诺不可谓不郑重。

  汇凯买下“烫手山芋”

  然而,还未及汇凯集团梦醒,政策很快就起了变化。1999年,国家取消银行挂账停息政策,改为在部分企业实行债转股,深圳市政府对汇凯集团许诺的优惠政策,包括2000万元外贸基金都成了“空头支票?,与此同时各级法院纷纷执行变卖汇华的资产,甚至因无法执行债务而对企业实施破产、拘押企业的法人代表等,汇华陷入了绝境。

  2001年7月,汇凯集团向深圳市仲裁委员会提交了仲裁申请书。汇凯集团认为汇华集团采取了欺诈手段诱使汇凯作出受让汇华股权的决定,原资产评估报告严重失实,对方的承诺没有兑现,因此此并购无效。2002年4月,深圳市仲裁委员会作出仲裁裁决,裁决书明确“汇华集团的法人地位仍然存在,其被转让后仍然必须对外承担法律责任,汇凯集团对其被转让前所欠债务不承担清偿责任;但仲裁裁定不同意解除企业转让协议。汇凯仍要替汇华承担其无法偿付的债务。汇凯由此深陷汇华的债务泥潭,事实上承担了“无限责任”。汇凯、汇华和深圳市政府三方的初衷是要把企业救活,然而非但没有救活一个企业,反而把另一个好企业拖死了。汇凯集团被卷入汇华的债务执行案件,债务总额达到四个多亿,集团多处资产被数家法院查封、冻结和变卖,不仅自身的财产被执行,公司正常的经营也无法进行,最后人去楼空,濒临破产的边缘。

  二、企业收购债务风险的防范

  企业的收购和重组基本是通过股权转让来实现的,而实践中股权转让面临许多法律风险。如由于买卖双方信息不对称而引发的法律风险、由于融资和支付引发的风险、由并购协议不完善带来的风险、由行政干预导致的风险等,而承担并购企业的债务也是其中常见的一种风险。对买方而言,如何规避股权转让中的债务风险呢?根据律师处理股权转让项目的经验,一般采取如下方案,尽最大可能规避相应的债务风险。

  1.进行债权债务及担保的申报公告。这样可以并购目标公司的使隐形债务及担保浮出水面,可以帮助收购方了解全面的债权债务情况。

  2.要求原股东(转让方)或目标公司原高管对目标公司的债务包括或有的债务以及没有在转让协议中披露的债务提供担保。由于高管是公司的实际经营者,因此,他们非常清楚公司是否存在未批露的债务及担保。

  3.在转让谈判中详细的调查了解目标公司及原股东经营状况,资信情况及历史由来等方面的情况。一般来说,如果原股东存在多个利益相关人的(如股权相对分散),则存在隐形债务及担保的可能比较小。或者如果股东一方相对正规的,如是上市公司,则存在隐形债务及担保的可能也比较小。也就是要作好对谈判相对方的背景调查。

  4、通过设立第三方帐户控制股权转让价款的支付。

  在国外和香港地区的股权转让案例中,一般是设立一个独立第三方的托管帐户来保管股权转让的价款。一般约定根据股权转让进程的不同阶段来支付相应的转让价款。为防止目标公司股权转让完成后出现未经披露的债务,可以约定保留一定数额的转让款作为担保或违约金。

  股权转让是一项复杂的系统工程,其作为一种市场法律行为,在客观上存在着包括上述债务风险在内诸多法律风险和隐患。因此,积极构建股权转让法律风险的防范机制,是保证股权转让顺利进行的关键。就股权转让法律风险机制的建立,我们提出以下建议。

  1.慎重选择目标公司,要对拟收购的目标公司开展详尽的尽职调查工作。

  股权转让涉及的事项很多,要根据项目的具体情况来确定对目标公司调查的项目,并根据实际情况来确定调查手段。法律尽职调查是决策的依据,要严谨慎重,务求全面准确。调查的主要内容应当包括:A.目标企业的设立、历史沿革、法律地位及股权或产权状况;B.目标企业的资产状况;C.目标企业的债权债务;D.目标企业的诉讼、仲裁及政府处罚状况(现实的和潜在的);E.目标企业的劳动人事制度等。

  2.严密安排转让协议条款

  股权转让协议是股权交易的法律表现,严密的转让协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。一般而言,在转让协议中采用通用条款和特殊条款来保护转让交易安全。从内容看,股权(产权)转让的主要条款应当包括企业债权债务的处理,如规定在合同所确定的基准日前后企业所发生的债权债务的分割与责任的承担等。此外,双方在协议中还应明确约定,发生转让方披露信息以外的义务,以及在协议签订时受让方不能预见的风险等,受让方可以取得单方解约权,如转让方有过错,仍应继续承担违约责任等。

  3.聘请高水平的专业机构提供服务

  股权转让尤其是企业的并购是一项专业化要求很高的业务,并购方由于信息、人员、专业知识等方面的局限,很难独自完成并购,需要聘请法律顾问、财务顾问、评估师等专业机构人员提供协助,它们在并购中对法律风险的防范起着非常重要的作用。律师在股权转让中的服务,能够防范法律风险,包括对转让和受让活动的法律策划、审查目标公司相关资料、起草并修改并购合同、出具法律意见书、协调沟通各方关系等。

  总之, 汇凯公司身陷并购困局,一元钱收购4亿债务的惨痛教训说明,股权转让是一个非常复杂的系统工程。在签订股权转让协议前必须对目标公司进行详细的尽职调查,对交易对方开展详尽的资信调查,以确定目标公司现存的或潜在的各种风险,同时必须遵守法律法规的有关强制性规定,在转让协议中明确约定风险防范的措施,从而尽量避免盲目收购股权带来的不必要的损失。

来源:中国律师网

(注:本文发表于2010年《首席财务官》杂志)

 

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